Foto-Einwilligungen zur Presse- und Öffentlichkeitsarbeit entsprechend der DSGVO erstellen

Aufgrund zahlreicher Anfragen an den Autor: Die Einwilligung ist nicht immer zwingend! Sie ist nur eine von drei möglichen Rechtsgrundlagen nach Art. 6 DSGVO zur Arbeit mit Personenfotos in der Öffentlichkeitsarbeit. Hierzu finden Sie in diesem Beitrag Informationen: DSGVO und was sich für die Öffentlichkeitsarbeit ändert – 5 Punkte im Überblick

Wer muss Einwilligungen entsprechend der DSGVO einholen?

Ob, inwieweit und für welche Verwendungszusammenhänge bei der Presse-und Öffentlichkeitsarbeit Einwilligungen zur Erstellung und Veröffentlichung von Personenfotos nach der DSGVO (und nicht nach den Regelungen und der Rechtsprechung zum KUG) einzuholen sind, ist bisher nicht vollständig geklärt. Näheres zur bisher ungeklärten Rechtslage können Sie hier erfahren: “Recht am Bild” und Datenschutz in sechs Beispielen.

Auf Grund der bestehenden Rechtsunsicherheit empfiehlt es sich für Abteilungen der Unternehmenskommunikation bis auf Weiteres in folgenden Konstellationen der personifizierten Berichterstattung und Unternehmensdarstellung die Einwilligungen auf der Grundlage der DSGVO einzuholen:

• Presse- und Öffentlichkeitsarbeit von Unternehmen, die nicht der „reinen“ Presse (Presseverlage und Nachrichtenagenturen) angehören

• Presse und Öffentlichkeitsarbeit von „öffentlichen Stellen“, z. B. Behörden und Körperschaften des öffentlichen Rechts

• Presse- und Öffentlichkeitsarbeit von rechtsfähigen und nicht rechtsfähigen Vereinen

• Fotos von Mitarbeitenden (Mitarbeiterfotos) einer Organisation (Unternehmen, öffentliche Stellen und Vereine), die zum Zwecke der internen und externen Kommunikation vom Arbeitgeber oder auf Veranlassung des Arbeitgebers erstellt werden. Ob als Alternative zur Einwilligung ein wirksamer Model-Vertrag mit Beschäftigten geschlossen werden kann, wird uneinheitlich beurteilt. Zunächst muss für die Leistung des Models auch eine Gegenleistung jenseit der Gefälligkeit oder symbolischer Anerkennung vereinbart sein. Weiter bestehen hohe Anforderungen an die Freiwilligkeit des Vertragsabschlusses und zuletzt hat der Betriebsrat in der Regel hier auch noch ein Wörtchen mitzureden.

  Bei der Arbeit mit Models sollte die Rechtsgrundlage zur Erstellung und Veröffentlichung der Fotos ein Vertrag (Art. 6 Abs. 1 Buchstabe b DSGVO) sein. Hier würden Einwilligungen im Sinne der DSGVO mit der gesetzlichen Berechtigung des Models zum jederzeitigen Widerruf der Einwilligung nur unnötige Risiken für Sie als Auftraggeber bedeuten (siehe auch weiter unten).

Erklärungen zu den Anforderungen vorformulierter Einwilligungen

In Art. 7 DSGVO sind die „Bedingungen für die Einwilligung“ beschrieben. Weiter ergeben sich aus den einzelnen Beschreibungen der Ziele und Zwecke der Regelungen der DSGVO (den sogenannten Erwägungsgründen) die Anforderungen an eine rechtsgültige Einwilligung.

Zeitpunkt der Einholung der Einwilligung

Das Fotografieren erkennbarer Personen stellt eine Datenerhebung im Sinne der Datenschutzgesetze dar und bedarf als Handlung der Datenverarbeitung einer gesetzlichen Legitimation. Eine „Heilung“ der Fotoaufnahmen, die ohne Rechtsgrundlage erstellt wurden, mittels einer nachträglichen Einwilligung kann nach der DSGVO nicht erfolgen. Die Einwilligung muss also stets vor Beginn der Fotoaufnahmen eingeholt werden.

Sprache, Grafik und doppelte Ausführung

Vorformulierte Einwilligungserklärungen müssen in einer klaren und einfachen Sprache formuliert sein. Sollte der Einwilligungstext in einem umfangreicheren Dokument enthalten sein (etwa in einem AGB-Vertrag), so ist der Einwilligungstext grafisch (z. B. durch Fettdruck) hervorzuheben. Weiter ist daran zu denken, dass Sie zwei Ausfertigungen der Einwilligungserklärung benötigen. Das Original kann bei Ihnen (Verantwortlicher) verbleiben, eine Kopie soll der Einwilligende (Betroffene) erhalten.

Benennung der Verantwortlichen

Aus dem Grundsatz der Informiertheit (Art. 4 Nr. 11 DSGVO) folgt, dass das Unternehmen, für dessen Zwecke die Fotos erstellt werden, und die damit beauftragten Fotografen, sofern es sich nicht um angestellte Fotografen des Unternehmens oder der öffentlichen Stelle handelt, zu benennen sind.

Zweckbestimmung der Erklärung

Die Erklärung muss auf einen bestimmten Zweck der Fotoverwendungen bezogen sein. Nach dem Prinzip der Zweckbindung (Art. 5 Abs. 1 Buchst. B DSGVO) reicht es nicht aus, wenn eine pauschale Bezugnahme auf „Öffentlichkeitsarbeit“ erfolgt. Vielmehr sind der genaue Anlass und das einzelne Projekt, zu dem die Fotos verwendet werden, zu benennen. So muss sich der Einwilligungstext auf das Ereignis, auf die geplanten Verwendungen und den Verwendungskontext beziehen. „Generaleinwilligungen“ sind nicht zulässig.

Weiter sind auch die Wiedergabemedien genau zu benennen. Die pauschale Angabe „zur Veröffentlichung im Internet“ ist nicht ausreichend. So ist eine Spezifizierung in die unterschiedlichen Formen der Kommunikation über „elektronische Medien“ (Website, soziale Netzwerke, Intranet) erforderlich. Auch sollten die unterschiedlichen sozialen Netzwerke in denen die Fotos veröffentlicht werden, benannt sein. Denn gerade hier ergeben sich für den Betroffenen inzwischen erhebliche Unterschiede im Gefährdungspotential seines Persönlichkeitsrechtes auf informationelle Selbstbestimmung.

Die Einwilligung ist für jeden neuen Anlass auch gesondert einzuholen. So reicht es nicht, wenn sich die Einwilligung auf zukünftige Ereignisse bezieht, die nicht auch konkret als Projekt und mit dem Zeitpunkt der Fotoaufnahmen benannt sind.

Weitergabe der Fotos an Multiplikatoren

Gerade Fotos, die zum Zweck der Pressearbeit angefertigt werden, sollen ja möglichst auch von Multiplikatoren (z. B. Fotos zu Pressemitteilungen) genutzt werden. Das bedeutet, dass fotografierte Personen auch mit der Weitergabe ihrer Fotos zum Zweck der Veröffentlichung durch Dritte einverstanden sein muss. Nach dem Grundsatz der Informiertheit sind die „Betroffenen“ darüber aufzuklären, an welche Medien Kopien der Bilddaten zur Veröffentlichung übermittelt werden sollen.

Verarbeitungsbezogenheit und Dauer der Speicherung

Neben der genauen Zweckbindung der Einwilligung ist es zusätzlich erforderlich, dass der Zustimmende die Arten der Datenverarbeitung zu dem zuvor benannten Zweck kennt (Art. 4 Nr. 11 DSGVO). So kommen bei Fotoaufnahmen folgende Verarbeitungen in Betracht: Erstellen, Speichern, Bearbeiten, Kopieren, Archivieren (Speicherdauer) und Löschen. Da auch das Löschen der Bilddaten des Betroffenen seiner Zustimmung bedarf, ist es ratsam, die Dauer der Archivierung der Fotos in den Einwilligungstext mit aufzunehmen. Es genügt hier Kriterien für die Festlegung der Dauer anzugeben (Art. 14 Abs. 2 Buchstabe A DSGVO).

Freiwilligkeit der Einwilligung und das Kopplungsverbot

Aus dem Erfordernis der Freiwilligkeit (Art. 4 Nr. 11 DSGVO) der Einwilligung folgt, dass die Einwilligung keine Klauseln enthalten darf, die den Betroffenen bei Nichtzustimmung Nachteile erbringen. Auch darf die Erfüllung eines Vertrags nicht von der Einwilligung abhängig gemacht werden, wenn die Einwilligung nicht für die vertragliche Leistung erforderlich ist (DSGVO Erwägungsgrund 43). Beispiel für eine unzulässige Kopplung wäre die Fotoeinwilligung zur Bedingung des Besuchs einer Veranstaltung zu machen. Es empfiehlt sich im Text der Fotoeinwilligung ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass dem Betroffenen bei Nichtzustimmung keine Nachteile entstehen, so z. B. bei der Einwilligung in Mitarbeiterfotos.

Aufklärung des Einwilligenden über Risiken

Niemand kann wirksam in etwas einwilligen, was er nicht ausreichend kennt. So gehört zum Grundsatz der Informiertheit des Einwilligenden auch, dass er auf Risiken seiner Zustimmung hingewiesen wird. Bei Fotoveröffentlichungen im Internet sind dem Einwilligenden so z. B. die Gefahren der Auffindbarkeit über Suchmaschinen, die mangelnden Möglichkeiten der vollständigen Löschung, der Missbrauch durch Dritte sowie die Gefahr des möglicherweise mangelhaften Rechtsschutzes bei Missbrauch des Fotos ausserhalb der EU deutlich zu machen.

Widerruf der Einwilligungen

Der Einwilligende ist darüber zu belehren, dass er jederzeit und ohne Angabe von Gründen die Einwilligung mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann. (Art. 7 Abs. 3 DSGVO). Der Widerruf bezieht sich immer auf zukünftige Nutzungen. Die Rechtmäßigkeit der bisher auf der Grundlage der Einwilligungen vorgenommenen Veröffentlichungen wird bis zum Widerruf nicht berührt. Der Widerruf muss dem Betroffenen so einfach wie die Erteilung der Einwilligung möglich sein.

Nachweisbarkeit – Warum die Schriftform zu wählen ist

Die Schriftform ist zwar nach der DSGVO (gegenüber den zuvor geltenden Bestimmungen) nicht zwingend vorgesehen, dennoch ist die Schriftlichkeit aufgrund ihrer Beweiskraft und der mit der DSGVO geforderten Dokumentations- und Nachweispflicht des Erklärungsempfängers die sicherste Art der Form.

Unmissverständlichkeit und die aktive Zustimmung – Warum die vorformulierte schriftliche Erklärung der Unterschrift bedarf

Auch die Unterschrift ist entsprechend der DSGVO und der nationalen Datenschutzgesetze nicht zwingend. Die zuvor durch das Bundesdatenschutzgesetz in der alten Fassung erforderliche Unterschrift erfüllte eine Warnfunktion. Der Unterzeichnende sollte sich über die Tragweite seiner Erklärung klarwerden.

Auch wenn die Unterschrift nunmehr nicht mehr zwingend erforderlich ist, so ist bei vorformulierten Einwilligungen in der Praxis nicht auf sie zu verzichten:

• Art. 7 Nr. 1 DSGVO verlangt die Nachweisbarkeit der Einwilligung. Der Verantwortliche trägt für die Erklärung die Beweislast. Die Unterschrift des Einwilligenden ist das „Mittel der ersten Wahl“ zum Beweis der Erklärung des Fotografierten.

• Auch für die Erfordernisse der Unmissverständlichkeit der Zustimmung (Art. 4 Nr. 11 DSGVO) und der aktiven Erklärung des Einwilligenden ist die Unterzeichnung als aktive Handlung der Zustimmung sinnvoll. Aus Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO geht hervor, dass der Erklärende ausdrücklich (und nicht durch ein schlüssiges Verhalten) in die Verarbeitung einwilligen muss. Weiter können Personenfotos auch „biometrische Daten“ zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person sein. Oder die Fotos lassen Rückschlüsse auf die Weltanschauung des „Betroffenen“ zu; so z. B. bei religiösen und politischen Veranstaltungen. Eine Zustimmung durch ein „schlüssiges Verhalten“ ist hier durch die DSGVO ausdrücklich ausgeschlossen.

Müssen alte Einwilligungen neu eingeholt werden?

Veröffentlichungen, die vor dem 25. Mai 2018 nach den bis dahin geltenden Gesetzen rechtskonform vorgenommen wurden, müssen nicht nachträglich durch neue Einwilligungen entsprechend der DSGVO legitimiert werden.

Haben Sie bisher Ihre Einwilligungen zur Veröffentlichung auf der Grundlage des Kunsturheberrechtsgesetzes (KUG) „Recht am Bild“ eingeholt, so sollten Sie von zukünftigen Veröffentlichungen dieser (Archiv-) Fotos ohne eine Einwilligung entsprechend der DSGVO absehen.

Insbesondere bei erneuten Veröffentlichungen von Archivfotos, die Sie nach den Ausnahmeregelungen des Kunsturheberrechtsgesetzes („Zeitgeschehen, Beiwerk und Versammlung“) ohne Einwilligung veröffentlicht haben, sollten Sie bis zur Klärung der Rechtslage verzichten oder Einwilligungen entsprechend der oben beschrieben Anforderungen einholen.

Modelverträge

Eine Einwilligung entsprechend der DSGVO muss nicht eingeholt werden, wenn die Erstellung und Veröffentlichung der Personenfotos für bestimmte Projekte bereits auf der Rechtsgrundlage eines Modelvertrages (Model Release) legitimiert ist. Dieses gilt dann, wenn zwischen einem (professionellen) Model und dem Nutzer der Fotos die Leistung (Zweck, Dauer und Umfang der Nutzung) sowie die Gegenleistung (Vergütung) vertraglich vereinbart sind. Damit ist dann die datenschutzrechtliche Legitimation zur „Arbeit mit Model-Fotos“ auf der Basis des Art. 6 Abs. 1 Buchstabe b DSGVO (Vertrag) gegeben.

Eine Einwilligung gemäß DSGVO nach dem Motto „doppelt hält besser“ sollten Sie lieber nicht zusätzlich einholen: Die im Einwilligungstext vorgeschriebene Widerspruchsmöglichkeit des Models würde Sie nur unnötigen finanziellen und rechtlichen Risiken aussetzen.

Arbeitsverträge abhängig Beschäftigter

Ähnliches wie bei Verträgen mit Models kann auch in Arbeitsverhältnissen gelten. Sieht der Arbeitsvertrag z. B. vor, dass der Arbeitnehmer auch Waren oder Dienstleistungen in der Öffentlichkeit zu Werbezwecken etwa auf Messen präsentiert, kann in seltenen Einzelfällen daraus u. U. auch die vertragliche Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten in der Form von Fotoaufnahmen zur Öffentlichkeitsarbeit herzuleiten sein.